离婚自由与限制论/中青年法学文库(中青年法学文库)
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品牌: 夏吟兰
基本信息·出版社：中国政法大学出版社
·页码：324 页
·出版日期：2007年
·ISBN：9787562031062
·包装版本：第1版
·装帧：平装
·开本：32
·正文语种：中文
·丛书名：中青年法学文库
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内容简介离婚自由及其限制是离婚制度的基础理论问题。《离婚自由与限制论》以自由与正义的衡平为线索，通过法历史学、法社会学、比较法学、法哲学、经济学等多学科的研究方法，追寻离婚自由制度发展的轨迹，分析离婚自由在现代社会中所面临的挑战与问题，探讨离婚自由在婚姻自由制度中的价值与理念，论证离婚制度中自由与正义的关系。在比较法的框架内，对不同国家的离婚程序、离婚条件、离婚财产清算、离婚后的亲子关系体系进行了较为全面地考察与研究。同时，对我国的相关制度进行了冷静而理智地体系化、制度性思考，有针对性地提出了要在中国建立全面、系统的离婚衡平机制，为完善中国的离婚制度设计了具体路径和制度架构。
全书分为七个部分，共六章。
“导论”：介绍了笔者对离婚自由“度”产生兴趣的缘由，及因此兴趣在写作《离婚自由与限制论》之前对离婚制度研究的基本情况。通过对离婚自由制度在中国现状的基本描述和系统分析，论证了以“离婚自由与限制”作为选题进行研究的重大理论价值和社会现实意义。对写作基本思路和写作方法的介绍，则明晰了《离婚自由与限制论》涵盖的主要内容，写作维度与论域。
第一章“离婚自由探源”：通过对离婚自由制度演进史的描述，分析现代离婚自由制度的历史起点与历史脉络，论证了自由离婚主义在人类社会不断演变进程中所具有的历史必然性及其进一步发展的趋势和方向。
第二章“离婚制度中的自由与正义之辩”：以论证离婚自由在婚姻自由制度中的重要地位为前导，从社会学与经济学的角度对自由离婚主义制度下离婚率上升的必然性、社会原因以及因此而产生的负面影响和社会成本进行了深度分析，提出绝对的离婚自由与实行无过错的自由离婚主义不相契合，问题的实质在于离婚自由与社会正义之间关系的定位。个人自由包含于社会正义原则所要分配的对象之中，社会正义要保障平等的个人自由，但当这种自由造成不平等的实质后果时，应当对弱者施以救济。因此，为了社会正义，应当建立离婚自由的衡平机制。在保障离婚自由的前提下，对离婚自由在程序上进行适当限制，并通过对离婚当事人中的弱势一方和利益受损害一方给以法律救济，最终达到各方利益的平衡。
第三章“婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影响”：在传统的婚姻关系理论之后，现代西方国家以婚姻关系契约理论为基础，提出了婚姻关系盟约论、合伙论、公司论、伙伴论、特许论等不同学说。根据对不同学说所构建的婚姻关系模型理论的分析，推导出婚姻关系理论对个人自由与社会正义的具体认识会在离婚标准、离婚财产分割模式和离婚救济模式三个方面决定或影响离婚制度的设计。
第四章“对离婚自由适当限制的路径”：比较法的研究显示，在无过错的自由离婚主义原则下，各国法律对婚姻身份关系解除之重要性仍予以高度重视。对离婚自由限制的路径以追求程序正义为目标，包括调解程序前置、设立离婚考虑期或和解期，限制未成年子女的父母通过行政程序离婚，在诉讼程序中，允许法官根据困难条款裁决不准离婚。而我国离婚制度的设计理念则特别强调当事人意思自治，自己责任原则。目前的离婚制度呈自由充分、限制不足之态，应借鉴外国法之规定在离婚程序与裁判离婚法定标准方面予以完善。
第五章“在离婚财产清算体系中体现对离婚自由的衡平”：广义的离婚财产清算体系涵盖离婚财产分割制度与离婚救济制度。20世纪末以来，两大法系在夫妻共同财产的范围与分割原则的学说与立法上均出现相互融合态势，夫妻共同财产的范围逐渐扩展至无形财产，均等分割与公平分割原则界限模糊。离婚经济帮助制度与离婚损害赔偿制度因其对当事人的救济功能不同，在中国目前的国情下，不应简单地以外国法的离婚扶养制度取而代之，而应针对存在的问题作进一步完善。
第六章“子女本位立法理念与父母离婚自由的利益均衡”：子女本位是现代亲子关系立法的基本原则，其核心是确认父母子女法律地位平等，子女具有独立的主体地位。父母离婚，其对子女监护权的变化必须尊重子女的意愿，实现子女的最大利益是处理离婚后亲子关系的准则。许多国家的司法实践表明，共同监护符合子女的最大利益。我国的婚姻立法在离婚亲子关系中规定了保护子女利益原则，明确规定在确定离婚后子女直接抚养方及子女抚养费时必须充分考虑子女的利益。但我们应当意识到，我国的保护子女利益原则是以家长和社会利益为视角的，没有承认子女的独立主体地位，没有将他们作为真正的权利主体。因此，在制度架构和具体规定中我们仍然可以发现父母本位的立法痕迹。在父母离婚时，如何均衡父母离婚自由与子女最大利益之间的关系，将是21世纪中国亲子关系修法之重点所在。
结论：离婚自由是离婚制度的核心价值，但在保障离婚自由的同时，应以社会正义之名对离婚自由在程序上予以适当限制，在夫妻共同财产分割制度和离婚救济制度中体现正义理念，并以子女本位为原则，实现保障子女利益与父母离婚自由的利益均衡。
作者简介夏吟兰，1957年出生于北京，上海人，法学博士。现任中国政法大学教授、博士生导师，兼任北京市妇联副主席、全国妇联执委、中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国婚姻家庭研究会副会长、国际家庭法学会常务理事。研究方向为妇女人权、亲属法学和继承法学。曾多次参与国家与北京市的立法及法制宣传工作，是《中华人民共和国妇女权益保障法》（修正案）、《中华人民共和国婚姻法》（修正案）、《中华人民共和国婚姻登记管理条例》等法律法规的主要起草专家。
主要作品（包括合著）：《美国现代婚姻家庭制度》、《婚姻家庭继承法学原理》、《21世纪婚姻家庭关系新规制》、《家庭暴力防治法基础性建构研究》等专著和教材20余部，在国内外学术刊物上发表《对夫妻共同财产范围的社会性别分析》、《在妇女人权框架下研究家庭暴力》、《离婚衡平机制研究》、《离婚救济制度之实证研究》、《澳门事实婚与大陆事实婚姻之比较研究》、《21世纪中国婚姻家庭法学展望》等论文60余篇。
目录
导论
第一章 离婚自由探源
第一节 夫权制度下的“片意”离婚自由
第二节 欧洲中世纪的禁止离婚主义及其影响
第三节 限制离婚主义到自由离婚主义的跨越
第四节 中国式离婚自由之发展与现状
第二章 离婚制度中自由与正义之辨
第一节 离婚自由与离婚率的上升
第二节 离婚制度中自由与正义的关系
第三章 婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影晦
第一节 婚姻关系模型理论
第二节 婚姻关系模型理论对构建离婚制度的影响
第四章 对离婚自由适当限制的路径
第一节 协议离婚制度的自由与限制
第二节 裁判离婚程序的特征及发展趋势
第三节 裁判离婚法定条件之选择
第四节 对中国裁判离婚法定标准的思考
第五章 在离婚财产清算体系中体现对离婚自由的衡平
第一节 “均等分割原则”与“公平分割原则”呈相互交融态势
第二节 家务劳动及无形财产在离婚财产分割中的意义
第三节 离婚救济制度中的衡平理念
第六章 子女本位立法理念与父母离婚自由的利益均衡
第一节 离婚亲子关系立法的演进
第二节 共同监护在离婚亲子关系中体现了子女最大利益原则
第三节 中国离婚亲子关系立法之观念变革与制度完善
结论
参考文献
后记
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序言中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统一样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。
文摘第一章离婚自由探源
第一节夫权制度下的“片意”离婚自由
一、从罗马法的有夫权婚姻谈起
人类早期的婚姻制度是以男尊女卑、男权文化为基础，与家族利益传宗接代联系在一起的，东西方的法律文化概模能外，这从各自对婚姻的定义中即可看出。罗马早期法学家莫德斯汀认为：“结婚是男女间的结合，是生活各方面的结合，是神法与人法的合。”《礼记·昏义》称：“婚礼者，将合两姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也。”日耳曼习惯法认为：婚姻的目的不是个人感情的满足，而是合法继承人的再产生。因此，亲属立法必须以保障家族利益为能事，婚姻解除的理由自然与此相关。在许多国家的古代社会，只有丈夫有要求离婚的权利，且离婚的理由主要是与传宗接代有关的不生育或不利于家族血统纯正的重大过错。这正是专权离婚主义下男性“片意”离婚制度的语境。无论是古罗马的《十二表法》、古印度的《摩奴法典》、古巴比伦的《汉谟拉比法典》、伊斯兰教的《古兰经》均明确规定只有男性享有离婚的权利与自由，女性是没有任何离婚权利与自由的。
在古罗马法的有夫权婚姻中，只有丈夫有权提出离婚，提出离婚一方的意思表示无须对方同意即可生效。有夫权婚姻建立在权利支配之上，享有夫权的丈夫或他的家长可以片面地休妻。《十二表法》第4表第4条规定：“夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，把她逐出。”有夫权的片意离婚根据不同的离婚原因，又分为无过失的片意离婚，即因女方失踪或患精神病而使婚姻目的无法达到而离婚；有正当原因的片意离婚，即因女方有不能生育或有其他重大过失而离婚；无因片意离婚，即男方无故与妻子离婚，在罗马法不同时期要受到财产上或亲子关系方面的制裁。有夫权婚姻的离婚，一般必须采用和结婚相反的方式。在共食婚，则用拒食的仪式。离婚时，仍由夫妻在大祭司、神官和十证人前，用麦饼祭天神，但拒绝共食麦饼，并作离婚的声明，使妻子脱离丈夫的家的宗祀。
后记一直以来，我都觉得自己是个幸运的人。生活中所有的必然都是由无数的偶然累积而成，而这些偶然，我们称之为命运。
感谢命运！让我出生在书香门第，父母自小的谆谆教诲、耳提面命、言传身教，培养了我热爱读书、不甘人后的习性。
感谢命运！让我在懵懂之中，选择了法学专业，选择了中国政法大学（前身北京政法学院），成为文革后第一代法大人，无意中接受了中国最好的法学教育，．当时给我们授课的老师，大多是现在我的学生们仰望的泰斗巨星。
感谢命运！让我能够追随中国婚姻法学界的泰斗、中国女界领袖人物巫昌祯教授，成为她的硕士开门弟子和永远的学生。先生严于律己、宽以待人、坦荡正直的人性魅力，严谨求实、关注社会、关注民生的治学态度，提携后人、温和谦逊、知行合一的高尚品格，成为我今生的榜样。
感谢命运！让我在不惑之年后的博士求学道路上，能够师从民法学界的泰斗、法学教育家江平教授，先生追求公平、正义，只向真理低头的治学之道，淡泊名利、海纳百川、奉献社会的为人之道，使我获益终身。在我的一生中能够得到这样两位重量级大师的教诲点拨，幸莫大焉。
